Quanto
melhor o contrato, menos trabalho depois. O conteúdo é o elemento
chave de um bom contrato. E ele é melhor quanto maior for sua
capacidade de prever todas as situações, desde as óbvias até as mais
prováveis e improváveis. O "contrato blindado", que não deixa brechas a
dúvidas e a possibilidades de litígio, é tão bom para o mercado
internacional quanto para o nacional. As cláusulas não devem deixar
espaços para ambiguidades porque elas podem se tornar uma espécie de
tiro pela culatra.
Os pontos de vista são da banca Methven &
Associates, uma firma de advocacia empresarial, segundo seu slogan. Para
os advogados e empresários brasileiros, vale conhecer alguns
princípios que americanos consideram fundamentais na definição do
conteúdo de um contrato.
Veja os principais pontos apontados pela banca:
Princípios gerais
Provavelmente, as duas principais fontes de disputas contratuais são: a)
deixar de incluir no contrato todas as possíveis situações, seja
deliberadamente ou não; b) ambiguidade das cláusulas contratuais. A
ambiguidade pode levar a discussões difíceis de resolver, especialmente
se cada uma das partes interpretou mentalmente a disposição em seu
favor. É preciso revisar um contrato, diversas vezes, para evitar esses
problemas. Deixar disposições essenciais (por exemplo, preços e prazos
de entrega) abertas, para discussões posteriores, pode tornar o
contrato não executável, se os dois lados não chegarem a um acordo
posteriormente. Da mesma forma, deixar de prever todas as
possibilidades, até mesmo as mais improváveis, pode gerar problemas se
alguma dessas possibilidades ocorrer.
Os problemas contratuais
geraram a expressão "por escrito". Apesar de contratos orais serem
válidos, os problemas para provar os seus termos podem ser imensos.
Para evitar problemas, também é necessário fazer o contrato em
linguagem simples, evitando latinismos, por exemplo. Se você não tem
certeza sobre o significado de uma cláusula, provavelmente terá
dificuldades para fazê-la cumprir ou executar. Usar contratos de
terceiros traz seus próprios problemas, porque podem conter cláusulas
que não se aplicam à situação ou não tratam de todas as questões em
pauta. Formulários prontos de contrato não evoluem na mesma velocidade
que as condições de negócios mudam e nem sempre preveem problemas que
podem ser levantados, a qualquer momento. Eles podem ajudar, mas
precisam ser adaptados.
Cartas de Intenção têm uma peculiaridade
especial: se elas têm ou não um caráter vinculante depende da intenção
das partes. Assim, é melhor declarar na carta de intenção se ela tem
caráter vinculante ou se é apenas um ponto de partida para o
desenvolvimento de negociações. Cada tipo de contrato (licenças,
trabalho, arrendamento, consumo, confidencialidade, etc.) tem suas
especificidades. Mas existem certas peculiaridades que são úteis na
maioria dos contratos. São elas:
Desempenho
Quando se trata de definir o desempenho, assegure-se de especificar com
exatidão o que cada parte é obrigada a fazer e quando. Em casos em que o
compromisso é aberto por sua natureza (por exemplo, um valor fixo de
honorários pagos mensalmente), especifique um número máximo de horas
para a prestação dos serviços.
Assegure-se de declarar quando,
exatamente, o pagamento é devido e o que acontece se o pagamento não
for efetuado no dia certo. Se você é a parte que vai receber o
pagamento, você pode, se quiser, estabelecer multas e juros por atraso
de pagamento. Se você vai receber uma percentagem de alguma coisa, é uma
sábia providência incluir uma cláusula em autorize uma auditoria dos
livros contábeis. Se há tributos ou taxas envolvidos na operação,
certifique-se de especificar quem faz o pagamento.
Concorrência
Quando houver preocupação com a possibilidade de a outra parte ter
acesso a informações confidenciais [da empresa, etc.], você certamente
deve incluir cláusulas de confidencialidade no contrato, que a proíbam
de transmitir as informações a outrem e também de usar os dados para
qualquer outro propósito que não os estabelecidos no acordo. Mas tenha
cuidado com cláusulas que proíbem concorrência, pois em alguns lugares
elas não têm validade.
Rescisão
Para a parte que adquire produtos ou serviços, uma cláusula de rescisão
é, frequentemente, a melhor proteção, quando um relacionamento
contratual não está funcionando bem. De maneira ideal, a rescisão deve
ser permitida a qualquer tempo, desde que uma notificação seja feita
com antecedência (ex.: 90 dias). Tome cuidado com cláusulas que
permitem a rescisão uma única vez por ano, dentro de um determinado
período. Finalmente, há casos em que você pode declarar que certas
cláusulas (como confidencialidade, pagamentos pendentes, etc.)
permanecem mesmo depois de uma rescisão do contrato principal.
Garantias
Qualquer parte que fornece mercadorias ou serviços precisa considerar a
inclusão de cláusulas que limitam as garantias. No caso de contratos
que envolvem mercadorias, o código comercial já prevê certas garantias,
a não ser que haja avisos de isenção específicos quanto a essas
garantias. Algumas garantias — como a garantia de adequação aos
propósitos do comprador — podem ser difíceis de serem atendidas pelo
vendedor. Garantias também podem ser um problema para as partes que
prestam serviços. Além disso, a parte que fornece serviços ou produtos
podem incluir uma cláusula de limitação de responsabilidade, de forma a
não ficar exposta a situações como perda de lucros pela outra parte,
etc., no evento de algum problema.
Mudanças
Certas cláusulas destinadas a limitar mudanças no acordo podem ser
extremamente útieis. Por exemplo, a menos que o contrato declare de
outra forma, cada parte tem o direito de transferir o que ficou
combinado para um terceiro. Nesse caso, pode ser útil impedir que a
transferência seja feita para um concorrente ou simplesmente impedir
que haja uma transferência, para que você saiba, com segurança, com
quem está lidando. Por outro lado, é comum permitir transferências a
empresas do mesmo grupo ou a uma nova versão da mesma entidade que
deixou de ser uma parceira para se tornar uma corporação.
Geralmente,
qualquer ambiguidade em um acordo é interpretada contra a parte que
redigiu o contrato. Uma possível solução é adicionar uma cláusula
declarando que o acordo será interpretado como uma peça que foi
redigida pelas duas partes, de forma igual. As declarações no início de
um acordo (geralmente, as cláusulas dos "considerandos") são vistas
por tribunais em algumas regiões como corretas e vinculantes. Assim, é
melhor tomar cuidado com o que é declarado nelas.
Outra disposição
útil é a da cláusula de "integração". Esse tipo de cláusula declara
que o contrato estabelece o inteiro acordo entre as partes e que nenhuma
representação oral ou versão anterior do contrato são aplicáveis.
Obviamente, isso pode eliminar uma grande quantidade de discussões, por
limitar o acordo aos termos do contrato final. É claro que você tem de
se certificar de que tudo o que é importante para você (ou seu
cliente) esteja incluído no contrato final. Da mesma forma, você deve
incluir uma cláusula declarando que qualquer modificação no acordo deve
ser feita por escrito e assinada pelas duas partes, para eliminar
qualquer reclamação futura de que houve uma modificação oral ao acordo
que está em disputa.
Execução
Se você acredita que a possibilidade de você processar é maior do que a
de ser processado pelo cumprimento do contrato, você pode incluir uma
cláusula que prevê o reembolso dos honorários advocatícios. Geralmente,
os honorários dos advogados não são reembolsáveis, a não ser que isso
seja especificamente expresso no contrato. Entretanto, em algumas
jurisdições, cláusulas contratuais que prevejam a recuperação dos
honorários em favor de uma parte, são interpretadas como destinadas à
"parte vencedora" em qualquer litígio, seja qual for ela. Além disso,
não é comum recuperar todos os honorários advocatícios, mesmo quando
uma parte é a vencedora do litígio.
Quando as duas partes são de
estados diferentes (no caso dos Estados Unidos ou país, em outros
casos), é importante especificar que legislação estadual será aplicada,
caso o contrato termine em litígio. Obviamente, esse tipo de cláusula
pode gerar discussões. Uma maneira de resolver isso é estabelecer que a
parte que processa tem de fazê-lo no estado (ou país) da parte em que é
processada. Entretanto, isso não é apropriado para todos os tipos de
contrato.
Arbitragem e mediação
Cláusulas que prevejam arbitragem devem ser consideradas. As arbitragens
são geralmente mais baratas e mais rápidas do que qualquer
contencioso. No entanto, as arbitragens tendem a terminar em acordos
menores do que ocorre nos tribunais. Assim, você deve levar em
consideração, caso o contrato termine em litígio, se você será o autor
da ação ou o acusado. Arbitragens são particularmente úteis para
organizações relativamente pequenas ou em situações em que as partes
pretendem continuar tendo um relacionamento de negócios no futuro.
A
mediação é outra opção que pode ser usada com ou sem uma cláusula de
arbitragem. A vantagem é que, talvez, 75% dos casos submetidos à
mediação chegam a um acordo. A desvantagem é, se um acordo não resulta
da mediação, você ainda terá os custos da arbitragem ou do contencioso.
Conclusão
É claro que, se um contrato for bem, você provavelmente não terá de
voltar a consultar suas cláusulas, depois de assinado. Entretanto,
manter a atenção sobre algumas das cláusulas discutidas pode ser uma
forma poderosa de seguro, se algo sair errado.
