O que é? Como o tema vem sendo tratado? Você tem direito?
Imagem: Arte/UOL
O presente artigo,
voltado especialmente para os aposentados, visa esclarecer algumas
dúvidas sobre a desaposentação: o que é, qual a Justiça ou Tribunal é
competente para conhecer, processar e julgar a ação, bem como qual é o
atual entendimento dominante sobre a questão.
Também abordará
quais os documentos necessários para o ajuizamento da ação, o custo
estimado e a viabilidade do processo, e o prazo médio para o julgamento
da causa, do ajuizamento até trânsito em julgado.
I. Desaposentação
A
chamada desaposentação, reaposentação, desaposentadoria ou renúncia à
aposentadoria nada mais é do que o pedido, administrativo ou judicial,
para que o cálculo da aposentadoria seja feito com base nas
contribuições realizadas pelo segurado que continuou trabalhando, após a
concessão da aposentadoria.
Como consequência, só pode ser
pleiteado por quem já aposentou, mas mesmo assim continuou trabalhando e
contribuindo para a previdência.
O pedido de desaposentação
consiste na renúncia da aposentadoria menos benéfica para, aproveitando
os anos trabalhados e as contribuições feitas à previdência após a
concessão do benefício, obter novo benefício, mais vantajoso.
Importante
ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem reiterado em
diversos julgados que não é necessário a devolução de nenhum valor à
Autarquia Federal para a concessão do novo benefício, tendo em vista que
os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e
tem natureza de verba alimentar. Precedentes: Recurso Especial
Repetitivo – Resp no 1.334.488/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 14/5/2013; Incidente de Uniformização de Jurisprudência
– Pet 9.231/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
20/3/2014, dentre outros.
Cumulado com o pedido de
desaposentação, pode-se requerer a condenação do INSS ao pagamento das
diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio
atual e a nova aposentadoria a ser concedida, desde o preenchimento dos
requisitos legais para tanto, com observância da prescrição quinquenal
(cinco anos) a contar da data da propositura da ação.
Importante
lembrar que para receber o teto previdenciário (R$ 4.663,75), devem ser
observadas as contribuições feitas nos últimos 20 (vinte) anos pelo
segurado.
Para o cálculo, a previdência, com os salários dos
últimos 20 anos, separa os 200 mais altos e faz a média. Como o teto
sofreu um reajuste, a média vai ficar entre as contribuições feitas
antes de 2004 e as feitas após 2004. Logo, abaixo dos R$ 4.663,75.
Para
conseguir o beneficio integral, deve ser observada, também, a regra dos
85/95 (60 anos de idade e 35 de contribuição – para homens, ou 55 anos
de idade e 30 de contribuição – para mulheres). “Integral” significa ter
direito a 100% do salário-de-benefício.
II. Competência
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
[...] VIII
- os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; § 2o
As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção
judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o
ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa,
ou, ainda, no Distrito Federal.
§ 3o Serão processadas e
julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou
beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência
social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo
federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que
outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
[...]
Logo, é a Justiça Federal, localizada
no domicílio do segurado, o órgão competente do poder judiciário para
conhecer, processar e julgar as ações intentadas em face do Instituto
Nacional do Seguro Social – INSS.
Dependendo do valor da causa
(até 60 salários mínimos – R$ 47.280,00) e da necessidade de dilação
probatória (mais ou menos complexas), a ação pode, ainda, ser ajuizada
no Juizado Especial da Justiça Federal, visando um provimento mais
célere.
III. Mandado de Segurança ou Ação Ordinária
Existem
duas ações cabíveis para amparar o direito do segurado: a ação
ordinária e o mandado de segurança. No mandado de segurança, deve
existir um ato ilegal, devendo ainda, o direito ser líquido e certo,
comprovado de plano, por provas documentais pré-constituídas. Dessa
forma, não existe possibilidade de dilação probatória no mandado de
segurança, conforme ocorre na ação ordinária.
Havendo prévio
requerimento e recusa administrativa, a desaposentação pode ocorrer pela
impetração do mandado de segurança, dentro de 120 (cento e vinte) dias.
Atualmente, alguns Tribunais e Juízes tem aceitado, também, o
mandado de segurança preventivo, caso o segurado não tenha feito
administrativamente o pedido de desaposentação junto ao INSS, uma vez
que sua recusa a este pedido é reiterada e notória.
A vantagem
de mover a ação utilizando-se do remédio constitucional é clara, tendo
em vista que o mandado de segurança segue um rito mais célere
(sumaríssimo), e tem preferência sobre as ações ordinárias.
Entretanto,
importante ressaltar que, conforme entendimento do Superior Tribunal de
Justiça - STJ, no mandado de segurança o pedido de desaposentação não
pode ser cumulado com o do pagamento das diferenças dos valores
referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova
aposentadoria a ser concedida, uma vez que o mandado de segurança não
pode ser utilizado como "ação de cobrança". Tal pedido deve ser feito em
uma ação autônoma.
Por fim, o mandado de segurança, por seguir
um procedimento especial, não pode ser ajuizado no Juizado Especial
Federal. Se o segurado optar pela ação ordinária, o pedido de
desapontação pode ser cumulado com o do pagamento das diferenças dos
valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova
aposentadoria a ser concedida, podendo, ainda, ser ajuizada no Juizado
Especial Federal.
IV. Precedentes
O art.
181-B do Decreto
3.048/99
dispõe serem irrenunciáveis as aposentadorias por idade, tempo de
contribuição e especial concedidas pela previdência social:
Art.
181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial
concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são
irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto no 3.265, de 29/11/99).
Portanto,
a princípio, a desaposentação e a reaposentação não seriam possíveis.
Entretanto, a jurisprudência brasileira é pacífica quanto ao fato de a
aposentadoria ser um direito individual disponível, podendo, como
consequência, o segurado renunciar a este benefício.
Dessa forma, faz-se necessário o pedido de declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo.
Conforme
já mencionado, o STJ pacificou o entendimento da desnecessidade da
devolução dos valores já recebidos, pois enquanto segurado, o aposentado
fazia jus ao benefício, de natureza alimentar.
Ademais, a
renúncia não implica na impossibilidade de um novo requerimento de
aposentadoria para, ao final, receber o benefício mais benéfico.
V. Documentos Necessários
Para
o verificar a viabilidade da ação, realizar o cálculo da nova
aposentadoria, a fim de verificar se será maior do que o aposentado já
recebe e, finalmente, procurar a tutela jurisdicional, são necessários
alguns documentos:
Documento do aposentado
- CPF;
- RG;
- Comprovante de residência; e
- CTPS.
Documentos previdenciários
- Carta de concessão do benefício/ memória de cálculo;
- Contagem de tempo de serviço previdenciário;
- Detalhamento de crédito;
- Demonstrativo da memória de cálculo para apuração da “RMI”;
- Informações do DATAPREV/ CNIS (planilha de recolhimentos); e
- Recusa administrativa (caso tenha sido feito o pedido).
VI. Custo
O
custo do processo vai depender de sua duração, quantidade de recursos,
necessidade de produção de provas e honorários advocatícios. Ademais,
importante lembrar que não existe causa ganha, de forma que nunca
pode-se dar certeza de que o autor terá, ao final, êxito no processo. O
trabalho do advogado é uma prestação meio, e não de fim, o que significa
dizer que o advogado não pode garantir o resultado pretendido pelo
autor. Como prestação de meio, o advogado deverá utilizar todos os seus
conhecimentos técnicos e meios ao seu alcance para tentar conseguir o
resultado pretendido.
Visto isso, o aposentado pode ter direito aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Lei nº
1.060/50,
devendo, para tanto, provar sua condição de hipossuficiência, ou seja,
que não teria como arcar com as custas processuais e honorários
advocatícios (de sucumbência) sem prejuízo do próprio sustento ou de sua
família.
Hipossuficientes não são só aqueles que ganham até 1
(um) salário mínimo. Pelo contrário, independe da renda mensal. Deve ser
feita uma análise dos ganhos e despesas que se mês a mês.
VII. Honorários
De
acordo com a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do
Distrito Federal, nas ações previdenciárias de cognição (condenatória,
constitutiva e declaratória) devem ser cobrados de 20% a 30% sobre o
valor econômico da causa ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos
fiscais e previdenciários. Pode, ainda, ser cobrada uma taxa mensal,
para a manutenção do processo.
VIII. Duração da ação
O
termo inicial do benefício é a data do primeiro requerimento
administrativo de renúncia à aposentadoria ou, à sua falta, da
impetração do mandado de segurança. É assim que tem decidido o Tribunal
Regional Federal da 1ª Região.
Tratando-se de mandado de
segurança, as prestações vencidas são devidas a partir da impetração
(Súmula 271 do STF), compensadas as parcelas percebidas
administrativamente, desde então, em decorrência da aposentadoria
anterior, e pagas acrescidas de correção monetária e de juros de mora,
nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Não há,
entretanto, um termo final. Não há como estimar uma data certa, até
porque a Autarquia está recorrendo, tanto para o Superior Tribunal de
Justiça, como para o Supremo Tribunal Federal, que ainda não tem uma
decisão sobre o assunto (é esperado que a Corte decida sobre a questão
ainda este ano).
Ou seja, apesar do entendimento do STJ ser
favorável ao aposentado, o STF pode mudar esta orientação, com o
julgamento dos recursos extraordinários.
Em uma pesquisa feita
em 5 (cinco) processos (três mandados se segurança e 2 ações
ordinárias), verificou-se que do ajuizamento da ação até a admissão ou
não admissão do Recurso Especial para o STJ, o processo demora uma média
de 2 (dois) anos.
Há, também, um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional sobre o tema.
Conclusão
De
todo o exposto, conclui-se que atualmente a desaposentação só é viável
no âmbito judicial, tanto pela ação ordinária, quanto pelo mandado de
segurança. Ante a recusa notória do INSS aos pedidos de desaposentação
feitos na via administrativa, tem-se admitido a impetração do mandado de
segurança preventivo.
O judiciário tem decidido a favor do
contribuinte, pois, sendo a aposentadoria um direito disponível, é
possível a renúncia e, consequentemente, novo pedido de aposentadoria,
para a percepção de um benefício mais favorável e atualizado.
Além
disso, os Tribunais tem entendido pela desnecessidade da devolução das
prestações já recebidas, tendo em vista que, na época, o aposentado
tinha direito àquele benefício, de natureza alimentar.
Há apenas o
prazo para o ajuizamento da ação, não havendo como precisar a duração
do processo, visto que tudo depende da quantidade de recursos e da
agilidade do judiciário para julgá-los.
Antes de ajuizar a ação, é imprescindível fazer o cálculo da nova aposentadoria, a fim de verificar se a ação seria vantajosa.
