É
em tempos de crise econômica que a reforma trabalhista se faz mais
urgente. A opinião é do presidente do Tribunal Superior do Trabalho,
Ives Gandra da Silva Martins Filho,
que vai contra o discurso do senso comum segundo o qual, em momentos de
dificuldade financeira, é preciso reforçar as garantias trabalhistas.
Para
o ministro, mais do que proteger quem já está empregado, cabe ao Estado
buscar garantir que haja emprego. Se as leis e o Judiciário fazem
exigências exageradas, acabam com postos de emprego e prejudicam os
trabalhadores, avalia. Para ele, este é momento de afrouxar um pouco a
corda “que vai enforcando a todos” e encontrar o ponto de equilíbrio
entre a justa retribuição ao trabalhador e ao empresário empreendedor.
A
fala do mandatário da Justiça do Trabalho parece ir ao encontro das
intenções do presidente da República interino Michel Temer. A reforma
trabalhista foi um dos temas abordados por Temer em seu discurso de
posse, nesta semana. Segundo ele, a matéria é controvertida, mas as
mudanças por ele propostas, diz, têm como objetivo a geração de emprego.
Na
presidência do TST desde fevereiro deste ano, Ives Gandra Filho chegou à
corte em 1999, em uma vaga do quinto constitucional, como membro do
Ministério Público do Trabalho. Com o passar dos anos, suas posições
ganharam destaque, pois costumam fugir da visão paternalista da Justiça
do Trabalho.
Como presidente do tribunal, o ministro tem atuado na
interlocução com o Supremo Tribunal Federal — que recentemente decidiu
contra o TST em relação aos Planos de Demissão Incentivada e já dá
sinais de que discordará também da visão da corte trabalhista em relação
à terceirização. As decisões do STF, diz, mostram que é hora de rever a
jurisprudência em relação aos limites da autonomia negocial coletiva.
Mas sem extremos. Ives Gandra Filho é claro ao dizer que não defende a
prevalência do negociado sobre o legislado, mas que haja mais respeito
ao que foi negociado.
Em entrevista à revista
Consultor Jurídico,
o presidente do TST falou ainda sobre a necessidade de um marco
regulatório para a terceirização; o fim da contribuição sindical
compulsória; e os impactos do novo Código de Processo Civil na Justiça
do Trabalho.
Lei a entrevista:
ConJur — O momento de transição política pelo qual o país passa é propício para uma reforma das leis trabalhistas?
Ives Gandra Filho — A crise econômica pela qual passa o país
tem sua origem clara na crise política existente. Poderia ser um
contexto adverso para uma reforma trabalhista. Mas é justamente em
período de crise econômica que um sistema legal trabalhista mostra se
oferta uma proteção real ou apenas de papel ao trabalhador. Quanto mais
rígido o sistema, menos protetivo ele é. As empresas quebram e os
trabalhadores ficam sem emprego. Daí que o período de crise não apenas é
propício, mas até exigente de uma reforma legislativa que dê maior
flexibilidade protetiva ao trabalhador.
Dizer que em períodos tais,
quando os trabalhadores estão fragilizados, não se devem promover
reformas, é esquecer que também as empresas estão fragilizadas e
quebrando, o que exige rápida intervenção para recuperar uns e outros. E
isso só se faz afrouxando um pouco a corda que vai enforcando a todos,
encontrando o ponto de equilíbrio de justa retribuição ao trabalhador e
ao empresário empreendedor.
ConJur — Os juízes têm
colocado o “livre convencimento” acima da prova material ou testemunhal
como razão de decidir. O TST tem respaldado esse tipo de fundamentação?
Ives Gandra Filho — No campo do exame da prova, a evolução foi
de um extremo ao outro, até se chegar ao ponto de equilíbrio atual. Do
princípio da hierarquia da prova do CPC de 1939, passou-se ao livre
convencimento do CPC de 1973, chegando-se ao convencimento fundamentado
do novo CPC. Recentemente, em discussão na SDI-1 do TST, chegou-se à
conclusão de que, fundamentada a decisão regional na valoração das
provas, não cabe ao TST valorá-las, ainda que transcritos os depoimentos
testemunhais no recurso.
ConJur — Há dados do TST que confirmem que a Justiça do Trabalho é mais demandada durante a crise?
Ives Gandra Filho — Sim. Nos últimos anos, a média de
reclamações novas por ano girava em torno de 2 milhões. Em 2015, fruto
do aumento de desempregados, chegou-se a um total perto de 2 milhões e
600 mil reclamatórias novas. A projeção para 2016 é de cheguemos aos 3
milhões, o que dificilmente será assimilado por uma Justiça que teve seu
orçamento tão reduzido que corre o risco de fechar as portas a partir
de agosto em vários estados.
ConJur — Como o senhor viu as reações à sua afirmação de que a justiça do trabalho é paternalista?
Ives Gandra Filho — Ouvi a afirmação de que a Justiça do
Trabalho tem sido paternalista ao extremo do deputado Ricardo Barros,
relator do orçamento e responsável pelo substancial corte no orçamento
da Justiça do Trabalho. Disse-lhe, à época, que não lhe tirava
inteiramente a razão, pois em dois pontos lhe faço eco, que são o
intervencionismo exacerbado da anulação de inúmeras convenções e acordos
coletivos de trabalho perfeitamente válidos à luz da jurisprudência do
Supremo, e o da criação de novos direitos trabalhistas com base na
aplicação de princípios jurídicos de caráter mais genérico, onerando
substancialmente as empresas, a ponto de muitas não resistirem.
No
entanto, expliquei ao deputado que também tem havido excessivo
descumprimento de normas trabalhistas claras, que não dependem de
interpretação por parte do Judiciário, o que resulta em milhares de
ações, que devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho. E sem recursos
orçamentários, podemos vir a fechar as portas. Enfim, não me surpreendo
em relação às críticas, pois vêm justamente daqueles que pecam por
excesso de proteção, em detrimento do próprio trabalhador. No fundo,
comungamos quanto aos fins da Justiça do Trabalho, de harmonizar as
relações de trabalho e de proteger o trabalhador, mas divergimos
legitimamente quanto aos meios. Penso que o ativismo judiciário
emergente não tem conseguido ofertar uma proteção real ao trabalhador, a
par de ter a capacidade de desorganizar a economia, razão pela qual
dele humildemente divirjo.
ConJur — O STF decidiu contra o
TST em relação aos Planos de Demissão Incentivada e já dá sinais de que
discorda também da visão do TST em relação à terceirização. O tribunal
está ficando isolado?
Ives Gandra Filho — Penso que devemos rever nossa
jurisprudência em relação aos limites da autonomia negocial coletiva,
não ampliando tanto o conceito de direitos indisponíveis do trabalhador e
admitindo a flexibilização da legislação naquilo em que a própria
Constituição admite, que são o salário e a jornada de trabalho. Quanto à
terceirização, o simples fato de se ter reconhecido a repercussão geral
da matéria, em face das decisões substancialmente restritivas do TST, é
um alerta.
ConJur — Como resolver o problema da terceirização? Basta que o Supremo decida os parâmetros ou é necessário que haja uma lei?
Ives Gandra Filho — Acredito que um marco regulatório para a
terceirização seja necessário, especialmente no que diz respeito ao
setor público, onde os abusos são mais notáveis. Atualmente, apenas a
Súmula 331 do TST funciona como parâmetro, o que é notoriamente
insuficiente, já que até fiscais do trabalho passam a ser juízes,
interpretando o que seja atividade-fim e atividade-meio, para efeito de
fixação da licitude da contratação. Se o Supremo entender que
atividade-fim também é passível de terceirização, então o marco
regulatório será mais necessário ainda, já que não se pode admitir dois
trabalhadores laborando permanentemente no mesmo local de trabalho,
realizando o mesmo serviço, e um ganhando a metade do que o outro
recebe, por ser contratado por empresa terceirizada. Penso que a tanto
não chegaria nossa Suprema Corte. O que vejo, no entanto, é a
jurisprudência do TST ampliar superlativamente o conceito de
atividade-fim, no que tenho sido vencido, para abarcar, por exemplo,
call center
de empresas de telefonia, pelo simples uso do telefone, quando tal
atividade tem sido terceirizada por empresas aéreas, hospitais e demais
seguimentos do mercado.
ConJur — Como tem sido comandar uma corte na qual seu posicionamento é visto como minoritário?
Ives Gandra Filho — Até que não tem sido tão minoritário assim.
Nas últimas sessões que presidi, é certo que a corte estava bem
dividida, mas não me encontrei na corrente minoritária, como foram os
casos do banco postal e da imposição a shopping center para instalação
de creches, já que não é empregador dos trabalhadores das lojas. De
qualquer sorte, nos temas em que divirjo da maioria, apenas ressalvo meu
entendimento, seguindo por disciplina judiciária a orientação
jurisprudencial pacificada. Mas academicamente não deixo de sustentar
meus pontos de vista, como o fazem os demais colegas com os seus,
referindo, de qualquer modo, qual a jurisprudência majoritária e suas
razões.
ConJur — Quais são os principais desafios para o TST?
Ives Gandra Filho — O principal, certamente, é o de cumprir sua
missão institucional, de uniformizador da jurisprudência trabalhista. E
isso não está sendo fácil de conseguir. Desde a publicação da Lei
13.015, em 2014, o TST ainda não conseguiu julgar nenhum caso sob seu
regime, pois a lei acabou criando um mecanismo que, digamos assim,
terceirizou a atividade-fim do TST aos TRTs, devolvendo-lhes os
processos, para que uniformizassem sua própria jurisprudência. Ora, isso
gera apenas um efeito bumerangue, pois a divergência entre tribunais
haverá e os processos voltarão a subir ao TST. A frustração que sinto é
que, até o momento, nenhum tema ainda foi julgado no TST sob o palio do
incidente de recursos repetitivos, dada a complexidade do sistema. E
veja que o sistema recursal de uma Justiça célere deveria ser mais
simples! Espero que no segundo semestre deste ano já comecemos a decidir
os primeiros temas sob o regime da nova lei.
ConJur — O Ministério Público do Trabalho tem cumprido a sua função?
Ives Gandra Filho — O MPT está mais ativo do que nunca, agora
com sua Procuradoria-Geral em nova sede. E tem cumprido bem sua missão.
Às vezes até com um pouquinho de excesso de zelo, ao ajuizar algumas
ações anulatórias de convenções e acordos coletivos, que o próprio STF
tem considerado válidas.
ConJur — Vemos ações do MPT
contra escritórios de advocacia por causa da contratação de advogados
como associados, quando, segundo o órgão, estariam cumprindo a função de
empregados. É possível afirmar que advogados assinam contratos sem ler e
precisam desse tipo de proteção?
Ives Gandra Filho — Advogado não é hipossuficiente, mas, em
contexto econômico adverso, pode acabar se submetendo a esse tipo de
situação. mas não sei se seria o caso de ações do MPT contra
escritórios.
ConJur — Temos acompanhado o MPT abordar
temas-chave como trabalho infantil, trabalho escravo e amianto. Esses
são problemas de grandes dimensões mesmo ou servem mais como espaço para
propaganda, uma vez que são áreas que não encontram resistência?
Ives Gandra Filho — Quanto ao trabalho infantil, o próprio TST
está engajado nessa campanha, dando-lhe agora um viés positivo. Não
apenas de combate ao trabalho infantil, mas também de estímulo à
aprendizagem. Hoje, temos no TST dois programas mais próprios do
Executivo, com o qual colaboramos, de políticas públicas, que são o do
Trabalho Infantil e do Trabalho Seguro, este último focado na prevenção
dos transtornos mentais, que vão se tornando cada dia mais frequentes,
pelo estresse no trabalho. E dois programas tipicamente judiciários, que
são os de estímulo à conciliação e de efetividade da execução. Quanto
ao trabalho escravo, infelizmente, ele ainda é encontrado no país, com
ações do MPT junto com a Polícia Federal liberando trabalhadores que não
queriam mais trabalhar em determinadas fazendas, mas eram ali mantidos
contra sua vontade. No caso do amianto, penso que haveria um meio termo
possível, com a adoção das medidas de proteção que minimizassem a
insalubridade do trabalho, como em outras atividades.
ConJur
— Negociações de sindicatos com empresas são invalidadas na Justiça por
disporem dos chamados “direitos indisponíveis”, como hora de almoço. O
senhor acha que o negociado deveria prevalecer sobre o legislado?
Ives Gandra Filho — Não defendo a prevalência do negociado
sobre o legislado. Defendo que se prestigie a negociação coletiva, como
mandam as Convenções 98 e 154 da OIT e nossa Constituição Federal, em
seu artigo 7º, inciso, XXVI. E, no momento em que vivemos, ela está
bastante desprestigiada. Ao conversar com parlamentares, empresários e
sindicalistas, tenho sugerido que se adote um critério bem claro nesse
tema. Que os direitos trabalhistas flexibilizados por acordo ou
convenção coletiva tenham, no próprio instrumento normativo, cláusula
expressa da vantagem compensatória do direito temporariamente reduzido
em sua dimensão econômica, de modo a que o patrimônio jurídico do
trabalhador, no seu todo, não sofra decréscimo. Verifico que, nesse
sentido, o Projeto de Lei 4.962 deste ano, alberga muito do que tive de
experiência positiva, conciliando conflitos coletivos nacionais na
vice-presidência do TST nos anos de 2014 e 2015. Portanto, é bem
diferente falar em prevalência de um sobre o outro e falar de prestigiar
um deles, que hoje se encontra desvalorizado, em detrimento das boas
relações laborais.
ConJur — Como melhorar a qualidade e a representatividade dos sindicatos no Brasil?
Ives Gandra Filho — Com uma boa reforma sindical, que acabe com
a contribuição sindical compulsória e com a unicidade sindical. Penso
que o caminho seria o pluralismo sindical, sendo os acordos coletivos
firmados com os sindicatos de maior representatividade e as ações de
substituição processual protegendo apenas os associados, de modo a
estimular a filiação. De qualquer modo, no momento, penso que uma forma
de se minorar o problema seria a aprovação do PL a que me referi, com a
inclusão de dispositivo que previsse também a fonte de custeio sindical
da atividade negocial, que poderia ser de um dia de trabalho dos
empregados da categoria, mas sujeito à não oposição do trabalhador, nos
moldes do antigo Precedente Normativo 74 do TST. Assim, não teríamos que
voltar a discutir jurisprudencialmente o Precedente Normativo 119, já
por duas vezes mantido pela corte em rediscussão do tema.
ConJur
— Sabemos casos de empresas que saem do Brasil por causa do prejuízo e
da insegurança jurídica causados pela Justiça Trabalhista. O senhor
acredita que a Justiça do trabalho é pouco consequencialista?
Ives Gandra Filho — Tenho insistido nessa tecla do juízo de
consequência que qualquer juiz deve fazer quanto às implicações
socioeconômicas de suas decisões. Não podemos ser apenas juízes de
gabinete, que extraem pura e simplesmente suas conclusões de processos
lógicos a partir de premissas principiológicas, como também não podemos
pretender transformar o mundo através de despachos e sentenças. O
excesso de ativismo judiciário e a carência de um maior realismo
sócio-econômico talvez sejam as explicações para a insegurança jurídica
da qual tanto reclamam as empresas atualmente e que tanto tem espantado
os investimentos financeiros em nosso país.
ConJur — Os governos petistas mudaram alguma coisa para os trabalhadores nas leis ou na Justiça do Trabalho?
Ives Gandra Filho — Recentemente, em encontro com o Ministro
Rossetto, do Trabalho, elogiei a sabedoria do Programa de Proteção ao
Emprego, promovido pelo governo, pelo seu realismo, ao contemplar
expressamente a flexibilização da jornada de trabalho e de salários, com
ajuda parcial aos trabalhadores pelo FAT. Digo sabedoria, porque o
ministro soube perceber que o maior patrimônio do trabalhador, em
momentos de crise econômica, é seu emprego! Ademais, temos com o
Ministério do Trabalho, como já disse, parcerias efetivas, no que diz
respeito à promoção do trabalho seguro e de combate aos trabalho escravo
e infantil.
ConJur — Tribunais regionais do trabalho têm
ameaçado fechar as portas no segundo semestre por falta de verba. Como
resolver esse problema?
Ives Gandra Filho — A crise orçamentária que se abateu sobre a
Justiça do Trabalho pode-se dizer que é devastadora, se não for
prontamente superada. O corte em nosso orçamento foi maior do que o dos
outros ramos do Judiciário Federal. Mas o pior de tudo é que não foi
racional. Cortou-se 90% do orçamento do PJe, nosso processo eletrônico.
Ora, dos cerca de 70 milhões de ações que tramitam no Judiciário
atualmente, perto de 7 milhões pertencem à Justiça do Trabalho. E desses
70 milhões, apenas 10% estão no PJe. Só que são praticamente todos da
Justiça do Trabalho, ou seja, 6 milhões e meio de 7 milhões e pouco.
Esqueceu-se que a Justiça do Trabalho está 100% no processo eletrônico,
sem papel. E se não há dinheiro para manutenção e aprimoramento dos
sistemas, eles travam e param. Tivemos dois tribunais regionais fechando
por uma semana, por crescimento do sistema sem a ampliação dos bancos
de dados e servidores. A partir de agosto, não tendo como manter os
contratos de funcionamento dos sistemas, estaremos parando! E a solução
seria simples. Basta remanejar de outras rubricas do orçamento da
própria Justiça do Trabalho para cobrir as necessidades de custeio e
manutenção de sistemas, mas o atual governo se nega a fazê-lo, por
insistir em que agora isso deve ser feito mediante projeto de lei, o que
não se conseguirá este ano, sendo que se poderia fazer perfeitamente
por medida provisória, com já foi feito no começo do ano, sem retirar do
Congresso Nacional o controle orçamentário geral. Chega a ser kafkiana a
crise pela qual passamos!
ConJur — A embriaguez contumaz é
motivo para justa causa na CLT, mas a Justiça do Trabalho interpreta
que o alcoolismo é doença e, por isso, não pode servir como fator para a
demissão. Como se diferencia o que é embriaguez contumaz e o que é
alcoolismo?
Ives Gandra Filho — Essa é típica matéria em que cada caso deve
ser analisado pelo juiz. O alcoolismo como doença supõe a perda, por
parte do indivíduo, de seu livre arbítrio, em face da aquisição de um
vício do qual tem dificuldade de se libertar. Já a embriaguez contumaz
supõe a repetição de situações em que o empregado é pego embriagado, mas
não se pode dizer que seja um alcoólatra.
ConJur — Estabilidade por gravidez se aplica a trabalhadoras com contrato temporário?
Ives Gandra Filho — A jurisprudência atual do TST e do STF
aponta que sim, em face do bem maior do nascituro, mas é uma situação de
difícil solução, pois as empresas de trabalho temporário não têm tido
condições de manter em seus quadros empregados que não se consegue
colocar em uma empresa tomadora de serviços. Não vislumbro, de momento,
solução melhor para o problema.
ConJur — O que as empresas
condenadas por assédio moral podem ou devem fazer com os assediadores
que levaram elas a serem condenadas?
Ives Gandra Filho — Exercer seu direito de regresso, postulando
a reparação do dano que sofreram ao ter de indenizar empregado em razão
de ato praticado ilicitamente por seus prepostos.
ConJur — Quem são os autores que mais inspiram o senhor na área trabalhista?
Ives Gandra Filho — Se me permitir, prefiro falar dos exemplos
que mais me inspiram na atuação como magistrado, pois o papel aceita
tudo, mas o exemplo de conduta foi sempre o que mais me inspirou. E são
aqueles com os quais convivo diuturnamente no tribunal que mais me
ensinam e com quem mais aprendo. Desculpe querer lembrar de todos, mas
não posso deixar de invejar o equilíbrio do ministro Renato, a fidalguia
do ministro Bresciani, o bom humor do ministro Emmanoel, a presença de
espírito do ministro Brito, o despojamento da ministra Maria Helena, a
fé da ministra Calsing, o entusiasmo da ministra Kátia, a
disponibilidade do ministro Cláudio, a combatividade do ministro
Aloysio, a objetividade do ministro Hugo, o realismo da ministra Dora, a
sinceridade da ministra Cristina, o conhecimento do ministro
Levenhagen, a clareza do ministro Dalazen, a discrição do ministro
Márcio, a atenção do ministro Lelio, a flexibilidade do ministro
Alexandre, a perseverança do ministro José Roberto, a profundidade do
ministro Philippe, a ponderação do ministro Fernando, a equidade do
ministro Guilherme, o estudo do ministro Walmir, a proficiência do
ministro Maurício, a dialética do ministro Augusto, a simpatia da
ministra Delaíde e a laboriosidade do ministro Douglas. Penso que é uma
sadia inveja, que me leva a retificar muitas vezes, reconhecendo meus
erros e procurando imitar os bons exemplos. Oxalá, presidindo a corte
por dois anos, consiga adquirir um pouco de todas essas virtudes!
