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Consultoria multidisciplinar, onde desenvolvemos trabalhos nas seguintes áreas: fusão e aquisição e internacionalização de empresas, tributária, linhas de crédito nacionais e internacionais, inclusive para as áreas culturais e políticas públicas.
segunda-feira, 23 de abril de 2018
TJ-SP aplica teoria do desvio produtivo ao condenar empresas por cobrança indevida
Vem
ganhando força no Tribunal de Justiça de São Paulo a aplicação da
teoria do desvio produtivo do consumidor: conforme a tese, o tempo
perdido pelo cliente na tentativa de solucionar um problema que não deu
causa lhe acarreta dano indenizável.
Consumidores têm acionado o
Poder Judiciário em busca da reparação do dano que resulta na injusta
perda de tempo, com embaraços, dificuldades, protelações, demora no
atendimento, consertos sabidamente falhos e outras práticas comerciais
abusivas de fornecedores de produtos e serviços.
A 30ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP por exemplo, em fevereiro, condenou
uma empresa de telefonia a pagar R$ 10 mil de indenização por cobranças
indevidas de um serviço não contratado. Os desembargadores reconheceram
que o condicionamento do plano pós-pago ao “combo digital” constitui
venda casada, prática abusiva vedada pelo Código de Defesa do Consumidor
(artigo 39, I). Maria Lúcia Pizzotti vem aplicando a tese do desvio produtivo do consumidor. Jorge Rosenberg/Anuário da Justiça
“Quantos serão os consumidores que efetivamente buscam o Poder
Judiciário para reverter a conduta ilícita da requerida? A ré confessa
que todos os planos pós-pagos estão com a referida cobrança, já
declarada ilícita. Evidente que o sistema ofertado favorece o ilícito
lucrativo”, afirmou a relatora, desembargadora Maria Lúcia Pizzotti.
A
empresa Telefônica (Vivo) argumentou que o plano apresenta com destaque
a cobrança dos “serviços de terceiros”, consistente na oferta de Vivo Go Read, Kantoo e NBA , “parte integrante e indisponível” do plano.
Os
desembargadores, contudo, discordaram: “O argumento de que tais
serviços estão inseridos no contrato, sem cobranças a mais, não
prospera. Fosse meramente elucidativo, o serviço não estaria destacado
da cobrança; pouco importa que o valor do plano outrora prometido ao
cliente seja o mesmo. Seja para elidir aumento na fatura, alterar o
regime de tributação, motivos contábeis ou quaisquer outras razões, fato
que a ré cobra por serviços que o consumidor não aderiu condicionando o
plano pós-pago de forma indissociada ao ‘combo digital’”.
Pizzotti
reconheceu ainda dano moral e aplicou a tese do desvio produtivo do
consumidor, pela qual a condenação deve considerar também o desvio de
competências do indivíduo para a tentativa de solução de um problema
causado pelo fornecedor, com sucessivas frustrações diante da
ineficiência e descaso deste.
Origem
A tese foi criada pelo advogado Marcos Dessaune na obra Desvio Produtivo do Consumidor,
lançada em 2011 pela Editora Revista dos Tribunais. Um dos pioneiros no
TJ-SP a aplicar a teoria foi Fábio Podestá, juiz em segundo grau na
Subseção I de Direito Privado, também professor universitário e
doutrinador.
Julgado
pela 5ª Câmara de Direito Privado em novembro de 2013, o caso se
tratava de problemas que uma consumidora teve com uma máquina de lavar
defeituosa. A consumidora acabou recebendo uma indenização de R$ 5 mil
pelo tempo perdido para tentativa de solução do problema.
Em março, a 19ª Câmara de Direito Privado condenou
um banco e uma empresa de crédito por cobranças indevidas em contrato
de mútuo. O autor da ação estava em dia com os parcelamentos da dívida
mas, por erro do banco, passou a ser insistente cobrado pelos réus, até
mesmo quando estava em viagem internacional de férias, o que fez com que
tivesse gastos altos com roaming.
O autor da ação
continuou sendo importunado com ligações telefônicas e até carta de
cobrança e, apesar de muitas tentativas, não conseguiu resolver o
impasse extrajudicialmente. O juiz de primeiro grau rejeitou pedido de
danos materiais e morais, porém a sentença acabou reformada pelo TJ-SP.
“O
episódio descrito lhe trouxe expressivo sofrimento íntimo, digno de
proteção jurídica, já que foi injustamente cobrado, por débito
regularmente satisfeito, durante longo período. Experimentou desgaste,
perda de tempo, angústias e aflições”, afirmou o relator Ricardo Pessoa
de Mello Belli.
Belli concluiu que “o desvio produtivo
caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau
atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas
competências de uma atividade necessária ou por ele preferida para
tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de
oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.
Dessa forma, a
câmara reconheceu o dano moral e arbitrou a indenização em R$ 5 mil,
“conforme os padrões utilizados por esta turma julgadora para hipóteses
análogas, sobretudo à luz da técnica do desestímulo”.
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