Quanto
melhor o contrato, menos trabalho depois. O conteúdo é o elemento
chave de um bom contrato. E ele é melhor quanto maior for sua
capacidade de prever todas as situações, desde as óbvias até as mais
prováveis e improváveis. O "contrato blindado", que não deixa brechas a
dúvidas e a possibilidades de litígio, é tão bom para o mercado
internacional quanto para o nacional. As cláusulas não devem deixar
espaços para ambiguidades porque elas podem se tornar uma espécie de
tiro pela culatra.
Os pontos de vista são da banca Methven & Associates, uma firma de advocacia empresarial, segundo seu slogan. Para os advogados e empresários brasileiros, vale conhecer alguns princípios que americanos consideram fundamentais na definição do conteúdo de um contrato.
Veja os principais pontos apontados pela banca:
Princípios gerais
Provavelmente, as duas principais fontes de disputas contratuais são: a) deixar de incluir no contrato todas as possíveis situações, seja deliberadamente ou não; b) ambiguidade das cláusulas contratuais. A ambiguidade pode levar a discussões difíceis de resolver, especialmente se cada uma das partes interpretou mentalmente a disposição em seu favor. É preciso revisar um contrato, diversas vezes, para evitar esses problemas. Deixar disposições essenciais (por exemplo, preços e prazos de entrega) abertas, para discussões posteriores, pode tornar o contrato não executável, se os dois lados não chegarem a um acordo posteriormente. Da mesma forma, deixar de prever todas as possibilidades, até mesmo as mais improváveis, pode gerar problemas se alguma dessas possibilidades ocorrer.
Os problemas contratuais geraram a expressão "por escrito". Apesar de contratos orais serem válidos, os problemas para provar os seus termos podem ser imensos. Para evitar problemas, também é necessário fazer o contrato em linguagem simples, evitando latinismos, por exemplo. Se você não tem certeza sobre o significado de uma cláusula, provavelmente terá dificuldades para fazê-la cumprir ou executar. Usar contratos de terceiros traz seus próprios problemas, porque podem conter cláusulas que não se aplicam à situação ou não tratam de todas as questões em pauta. Formulários prontos de contrato não evoluem na mesma velocidade que as condições de negócios mudam e nem sempre preveem problemas que podem ser levantados, a qualquer momento. Eles podem ajudar, mas precisam ser adaptados.
Cartas de Intenção têm uma peculiaridade especial: se elas têm ou não um caráter vinculante depende da intenção das partes. Assim, é melhor declarar na carta de intenção se ela tem caráter vinculante ou se é apenas um ponto de partida para o desenvolvimento de negociações. Cada tipo de contrato (licenças, trabalho, arrendamento, consumo, confidencialidade, etc.) tem suas especificidades. Mas existem certas peculiaridades que são úteis na maioria dos contratos. São elas:
Desempenho
Quando se trata de definir o desempenho, assegure-se de especificar com exatidão o que cada parte é obrigada a fazer e quando. Em casos em que o compromisso é aberto por sua natureza (por exemplo, um valor fixo de honorários pagos mensalmente), especifique um número máximo de horas para a prestação dos serviços.
Assegure-se de declarar quando, exatamente, o pagamento é devido e o que acontece se o pagamento não for efetuado no dia certo. Se você é a parte que vai receber o pagamento, você pode, se quiser, estabelecer multas e juros por atraso de pagamento. Se você vai receber uma percentagem de alguma coisa, é uma sábia providência incluir uma cláusula em autorize uma auditoria dos livros contábeis. Se há tributos ou taxas envolvidos na operação, certifique-se de especificar quem faz o pagamento.
Concorrência
Quando houver preocupação com a possibilidade de a outra parte ter acesso a informações confidenciais [da empresa, etc.], você certamente deve incluir cláusulas de confidencialidade no contrato, que a proíbam de transmitir as informações a outrem e também de usar os dados para qualquer outro propósito que não os estabelecidos no acordo. Mas tenha cuidado com cláusulas que proíbem concorrência, pois em alguns lugares elas não têm validade.
Rescisão
Para a parte que adquire produtos ou serviços, uma cláusula de rescisão é, frequentemente, a melhor proteção, quando um relacionamento contratual não está funcionando bem. De maneira ideal, a rescisão deve ser permitida a qualquer tempo, desde que uma notificação seja feita com antecedência (ex.: 90 dias). Tome cuidado com cláusulas que permitem a rescisão uma única vez por ano, dentro de um determinado período. Finalmente, há casos em que você pode declarar que certas cláusulas (como confidencialidade, pagamentos pendentes, etc.) permanecem mesmo depois de uma rescisão do contrato principal.
Garantias
Qualquer parte que fornece mercadorias ou serviços precisa considerar a inclusão de cláusulas que limitam as garantias. No caso de contratos que envolvem mercadorias, o código comercial já prevê certas garantias, a não ser que haja avisos de isenção específicos quanto a essas garantias. Algumas garantias — como a garantia de adequação aos propósitos do comprador — podem ser difíceis de serem atendidas pelo vendedor. Garantias também podem ser um problema para as partes que prestam serviços. Além disso, a parte que fornece serviços ou produtos podem incluir uma cláusula de limitação de responsabilidade, de forma a não ficar exposta a situações como perda de lucros pela outra parte, etc., no evento de algum problema.
Mudanças
Certas cláusulas destinadas a limitar mudanças no acordo podem ser extremamente útieis. Por exemplo, a menos que o contrato declare de outra forma, cada parte tem o direito de transferir o que ficou combinado para um terceiro. Nesse caso, pode ser útil impedir que a transferência seja feita para um concorrente ou simplesmente impedir que haja uma transferência, para que você saiba, com segurança, com quem está lidando. Por outro lado, é comum permitir transferências a empresas do mesmo grupo ou a uma nova versão da mesma entidade que deixou de ser uma parceira para se tornar uma corporação.
Geralmente, qualquer ambiguidade em um acordo é interpretada contra a parte que redigiu o contrato. Uma possível solução é adicionar uma cláusula declarando que o acordo será interpretado como uma peça que foi redigida pelas duas partes, de forma igual. As declarações no início de um acordo (geralmente, as cláusulas dos "considerandos") são vistas por tribunais em algumas regiões como corretas e vinculantes. Assim, é melhor tomar cuidado com o que é declarado nelas.
Outra disposição útil é a da cláusula de "integração". Esse tipo de cláusula declara que o contrato estabelece o inteiro acordo entre as partes e que nenhuma representação oral ou versão anterior do contrato são aplicáveis. Obviamente, isso pode eliminar uma grande quantidade de discussões, por limitar o acordo aos termos do contrato final. É claro que você tem de se certificar de que tudo o que é importante para você (ou seu cliente) esteja incluído no contrato final. Da mesma forma, você deve incluir uma cláusula declarando que qualquer modificação no acordo deve ser feita por escrito e assinada pelas duas partes, para eliminar qualquer reclamação futura de que houve uma modificação oral ao acordo que está em disputa.
Execução
Se você acredita que a possibilidade de você processar é maior do que a de ser processado pelo cumprimento do contrato, você pode incluir uma cláusula que prevê o reembolso dos honorários advocatícios. Geralmente, os honorários dos advogados não são reembolsáveis, a não ser que isso seja especificamente expresso no contrato. Entretanto, em algumas jurisdições, cláusulas contratuais que prevejam a recuperação dos honorários em favor de uma parte, são interpretadas como destinadas à "parte vencedora" em qualquer litígio, seja qual for ela. Além disso, não é comum recuperar todos os honorários advocatícios, mesmo quando uma parte é a vencedora do litígio.
Quando as duas partes são de estados diferentes (no caso dos Estados Unidos ou país, em outros casos), é importante especificar que legislação estadual será aplicada, caso o contrato termine em litígio. Obviamente, esse tipo de cláusula pode gerar discussões. Uma maneira de resolver isso é estabelecer que a parte que processa tem de fazê-lo no estado (ou país) da parte em que é processada. Entretanto, isso não é apropriado para todos os tipos de contrato.
Arbitragem e mediação
Cláusulas que prevejam arbitragem devem ser consideradas. As arbitragens são geralmente mais baratas e mais rápidas do que qualquer contencioso. No entanto, as arbitragens tendem a terminar em acordos menores do que ocorre nos tribunais. Assim, você deve levar em consideração, caso o contrato termine em litígio, se você será o autor da ação ou o acusado. Arbitragens são particularmente úteis para organizações relativamente pequenas ou em situações em que as partes pretendem continuar tendo um relacionamento de negócios no futuro.
A mediação é outra opção que pode ser usada com ou sem uma cláusula de arbitragem. A vantagem é que, talvez, 75% dos casos submetidos à mediação chegam a um acordo. A desvantagem é, se um acordo não resulta da mediação, você ainda terá os custos da arbitragem ou do contencioso.
Conclusão
É claro que, se um contrato for bem, você provavelmente não terá de voltar a consultar suas cláusulas, depois de assinado. Entretanto, manter a atenção sobre algumas das cláusulas discutidas pode ser uma forma poderosa de seguro, se algo sair errado.
Os pontos de vista são da banca Methven & Associates, uma firma de advocacia empresarial, segundo seu slogan. Para os advogados e empresários brasileiros, vale conhecer alguns princípios que americanos consideram fundamentais na definição do conteúdo de um contrato.
Veja os principais pontos apontados pela banca:
Princípios gerais
Provavelmente, as duas principais fontes de disputas contratuais são: a) deixar de incluir no contrato todas as possíveis situações, seja deliberadamente ou não; b) ambiguidade das cláusulas contratuais. A ambiguidade pode levar a discussões difíceis de resolver, especialmente se cada uma das partes interpretou mentalmente a disposição em seu favor. É preciso revisar um contrato, diversas vezes, para evitar esses problemas. Deixar disposições essenciais (por exemplo, preços e prazos de entrega) abertas, para discussões posteriores, pode tornar o contrato não executável, se os dois lados não chegarem a um acordo posteriormente. Da mesma forma, deixar de prever todas as possibilidades, até mesmo as mais improváveis, pode gerar problemas se alguma dessas possibilidades ocorrer.
Os problemas contratuais geraram a expressão "por escrito". Apesar de contratos orais serem válidos, os problemas para provar os seus termos podem ser imensos. Para evitar problemas, também é necessário fazer o contrato em linguagem simples, evitando latinismos, por exemplo. Se você não tem certeza sobre o significado de uma cláusula, provavelmente terá dificuldades para fazê-la cumprir ou executar. Usar contratos de terceiros traz seus próprios problemas, porque podem conter cláusulas que não se aplicam à situação ou não tratam de todas as questões em pauta. Formulários prontos de contrato não evoluem na mesma velocidade que as condições de negócios mudam e nem sempre preveem problemas que podem ser levantados, a qualquer momento. Eles podem ajudar, mas precisam ser adaptados.
Cartas de Intenção têm uma peculiaridade especial: se elas têm ou não um caráter vinculante depende da intenção das partes. Assim, é melhor declarar na carta de intenção se ela tem caráter vinculante ou se é apenas um ponto de partida para o desenvolvimento de negociações. Cada tipo de contrato (licenças, trabalho, arrendamento, consumo, confidencialidade, etc.) tem suas especificidades. Mas existem certas peculiaridades que são úteis na maioria dos contratos. São elas:
Desempenho
Quando se trata de definir o desempenho, assegure-se de especificar com exatidão o que cada parte é obrigada a fazer e quando. Em casos em que o compromisso é aberto por sua natureza (por exemplo, um valor fixo de honorários pagos mensalmente), especifique um número máximo de horas para a prestação dos serviços.
Assegure-se de declarar quando, exatamente, o pagamento é devido e o que acontece se o pagamento não for efetuado no dia certo. Se você é a parte que vai receber o pagamento, você pode, se quiser, estabelecer multas e juros por atraso de pagamento. Se você vai receber uma percentagem de alguma coisa, é uma sábia providência incluir uma cláusula em autorize uma auditoria dos livros contábeis. Se há tributos ou taxas envolvidos na operação, certifique-se de especificar quem faz o pagamento.
Concorrência
Quando houver preocupação com a possibilidade de a outra parte ter acesso a informações confidenciais [da empresa, etc.], você certamente deve incluir cláusulas de confidencialidade no contrato, que a proíbam de transmitir as informações a outrem e também de usar os dados para qualquer outro propósito que não os estabelecidos no acordo. Mas tenha cuidado com cláusulas que proíbem concorrência, pois em alguns lugares elas não têm validade.
Rescisão
Para a parte que adquire produtos ou serviços, uma cláusula de rescisão é, frequentemente, a melhor proteção, quando um relacionamento contratual não está funcionando bem. De maneira ideal, a rescisão deve ser permitida a qualquer tempo, desde que uma notificação seja feita com antecedência (ex.: 90 dias). Tome cuidado com cláusulas que permitem a rescisão uma única vez por ano, dentro de um determinado período. Finalmente, há casos em que você pode declarar que certas cláusulas (como confidencialidade, pagamentos pendentes, etc.) permanecem mesmo depois de uma rescisão do contrato principal.
Garantias
Qualquer parte que fornece mercadorias ou serviços precisa considerar a inclusão de cláusulas que limitam as garantias. No caso de contratos que envolvem mercadorias, o código comercial já prevê certas garantias, a não ser que haja avisos de isenção específicos quanto a essas garantias. Algumas garantias — como a garantia de adequação aos propósitos do comprador — podem ser difíceis de serem atendidas pelo vendedor. Garantias também podem ser um problema para as partes que prestam serviços. Além disso, a parte que fornece serviços ou produtos podem incluir uma cláusula de limitação de responsabilidade, de forma a não ficar exposta a situações como perda de lucros pela outra parte, etc., no evento de algum problema.
Mudanças
Certas cláusulas destinadas a limitar mudanças no acordo podem ser extremamente útieis. Por exemplo, a menos que o contrato declare de outra forma, cada parte tem o direito de transferir o que ficou combinado para um terceiro. Nesse caso, pode ser útil impedir que a transferência seja feita para um concorrente ou simplesmente impedir que haja uma transferência, para que você saiba, com segurança, com quem está lidando. Por outro lado, é comum permitir transferências a empresas do mesmo grupo ou a uma nova versão da mesma entidade que deixou de ser uma parceira para se tornar uma corporação.
Geralmente, qualquer ambiguidade em um acordo é interpretada contra a parte que redigiu o contrato. Uma possível solução é adicionar uma cláusula declarando que o acordo será interpretado como uma peça que foi redigida pelas duas partes, de forma igual. As declarações no início de um acordo (geralmente, as cláusulas dos "considerandos") são vistas por tribunais em algumas regiões como corretas e vinculantes. Assim, é melhor tomar cuidado com o que é declarado nelas.
Outra disposição útil é a da cláusula de "integração". Esse tipo de cláusula declara que o contrato estabelece o inteiro acordo entre as partes e que nenhuma representação oral ou versão anterior do contrato são aplicáveis. Obviamente, isso pode eliminar uma grande quantidade de discussões, por limitar o acordo aos termos do contrato final. É claro que você tem de se certificar de que tudo o que é importante para você (ou seu cliente) esteja incluído no contrato final. Da mesma forma, você deve incluir uma cláusula declarando que qualquer modificação no acordo deve ser feita por escrito e assinada pelas duas partes, para eliminar qualquer reclamação futura de que houve uma modificação oral ao acordo que está em disputa.
Execução
Se você acredita que a possibilidade de você processar é maior do que a de ser processado pelo cumprimento do contrato, você pode incluir uma cláusula que prevê o reembolso dos honorários advocatícios. Geralmente, os honorários dos advogados não são reembolsáveis, a não ser que isso seja especificamente expresso no contrato. Entretanto, em algumas jurisdições, cláusulas contratuais que prevejam a recuperação dos honorários em favor de uma parte, são interpretadas como destinadas à "parte vencedora" em qualquer litígio, seja qual for ela. Além disso, não é comum recuperar todos os honorários advocatícios, mesmo quando uma parte é a vencedora do litígio.
Quando as duas partes são de estados diferentes (no caso dos Estados Unidos ou país, em outros casos), é importante especificar que legislação estadual será aplicada, caso o contrato termine em litígio. Obviamente, esse tipo de cláusula pode gerar discussões. Uma maneira de resolver isso é estabelecer que a parte que processa tem de fazê-lo no estado (ou país) da parte em que é processada. Entretanto, isso não é apropriado para todos os tipos de contrato.
Arbitragem e mediação
Cláusulas que prevejam arbitragem devem ser consideradas. As arbitragens são geralmente mais baratas e mais rápidas do que qualquer contencioso. No entanto, as arbitragens tendem a terminar em acordos menores do que ocorre nos tribunais. Assim, você deve levar em consideração, caso o contrato termine em litígio, se você será o autor da ação ou o acusado. Arbitragens são particularmente úteis para organizações relativamente pequenas ou em situações em que as partes pretendem continuar tendo um relacionamento de negócios no futuro.
A mediação é outra opção que pode ser usada com ou sem uma cláusula de arbitragem. A vantagem é que, talvez, 75% dos casos submetidos à mediação chegam a um acordo. A desvantagem é, se um acordo não resulta da mediação, você ainda terá os custos da arbitragem ou do contencioso.
Conclusão
É claro que, se um contrato for bem, você provavelmente não terá de voltar a consultar suas cláusulas, depois de assinado. Entretanto, manter a atenção sobre algumas das cláusulas discutidas pode ser uma forma poderosa de seguro, se algo sair errado.
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