Disputa tributária
Prestes
a ser posta à venda como parte de um programa de recapitalização por
meio da venda de ativos da Petrobras, a BR Distribuidora, subsidiária da
estatal, luta contra uma execução fiscal de R$ 326 milhões. A empresa
disputa na Justiça contra o estado do Amapá por causa de uma dívida de
ICMS interestadual, cuja autuação foi mantida pelo primeiro grau e pelo
Tribunal de Justiça do estado.
A companhia hoje briga para dar
efeito suspensivo à discussão judicial. No Superior Tribunal de Justiça,
conseguiu. Na última quarta-feira (10/8), o ministro Benedito Gonçalves
determinou, em agravo interno, que nada deve ser pago enquanto a 1ª
Turma do tribunal não discutir uma petição ajuizada pela empresa no dia 2
de agosto contra um pedido de penhora online da Fazenda amapaense.
O despacho do ministro desfaz uma decisão anterior. No dia 4 de
agosto, dois dias depois do ajuizamento da petição, Benedito negou dar
efeito suspensivo ao caso. Na primeira decisão, disse que o TJ-AP
“manifestou-se de forma clara e fundamentada” e não havia teratologia na
decisão.
Depois do agravo interno apresentado pela BR
Distribuidora, o ministro afirmou que o Código de Processo Civil
autoriza o relator a suspender os efeitos de uma decisão judicial até
que um colegiado a revise. “Assim sendo, ad cautelam, determino
a suspensão da execução, no pertinente aos atos processuais que possam
consubstanciar penhora de numerário da requerente, até o julgamento do
presente agravo interno, que será pautado oportunamente”, escreveu
Benedito.
É uma briga sensível. Envolve uma quantia significativa
de dinheiro, que pode influenciar nas negociações da venda da BR, um dos
carros-chefe do programa de venda de ativos da Petrobras. E também pode
resolver o problema fiscal anunciado pelo governador do Amapá, Waldez
Góes (PDT).
Góes reclama de queda na arrecadação e nas transferências de verbas da União para o estado. Segundo
a Secretaria de Fazenda do Amapá (Sefaz-AP), a arrecadação do estado
foi R$ 280,4 milhões menor do que o previsto até junho deste ano. A
arrecadação própria, de ICMS, IRRF e ITCD, caiu R$ 123,9 milhões.
O
quadro já é pior que o ano inteiro de 2014, segundo a Sefaz, quando as
perdas de receita foram de R$ 256 milhões. Em 2015, a queda de receita
foi de R$ 83 milhões.
Substitutos
A BR Distribuidora foi parar no caso por recolher ICMS interestadual da
compra de óleo diesel como substituta tributária da Eletronorte. A
grande briga da subsidiária da Petrobras é para que seja excluída da
briga, que entende ser da Fazenda do Amapá com a Eletronorte. Para isso
ela depende do Judiciário, o mesmo que excluiu a companhia de energia da
história anos atrás.
Em 2001, a Eletronorte conseguiu uma liminar
na Justiça do Amapá que a declarou imune de ICMS interestadual. A tese
era de que não devem ser recolhidos impostos referentes a insumos para a
geração de energia. A liminar foi confirma pelo TJ amapaense e um
recurso da Fazenda do estado ao STJ foi declarado inadmissível.
Como
a BR Distribuidora era quem recolhia o ICMS em regime de substituição,
parou de pagar, sob o argumento de que, se o substiuído foi declarado
imune, o substituto não deve recolher o tributo.
Só que nove anos
depois da liminar, em 2010, o Supremo Tribunal Federal cassou a decisão,
sem modular os efeitos do julgamento. Portanto, a Eletronorte passou a
ser devedora do Amapá pelos oito anos que ficou sem pagar ICMS
interestadual incidente no diesel comprado para geração de energia.
Instâncias administrativas
Por causa da relação de substituição tributária, a dívida recaiu sobre a
BR Distrituidora. E a companhia levou o caso à Câmara Estadual de
Recursos Fiscais do Aampá (Cerf-AP).
A câmara concordou que a BR
Distribuidora devia pagar o imposto devido, mas entendeu que, como não
teve culpa pelo acúmulo da dívida, não deveria pagar multa e juros de
mora. Isso porque multa e juros são punições para quem deixa de cumprir
com obrigações financeiras.
No entanto, quando a autuação fiscal
chegou, ano passado, a dívida era de R$ 212 milhões, com multa e juros. E
imediatamente a Sefaz do Amapá ajuizou a execução fiscal, com pedido e
penhora online (bloqueio direto nas contas da empresa) ou depósito em
juízo como garantia.
É contra essas medidas que a BR Distribuidora
briga na Justiça. O TJ do Amapá já negou uma exceção de
pré-executividade ajuizada pela empresa alegando que não deveria arcar
com a dívida, já que a titular do imposto é a Eletronorte.
Brasília
Os próximos capítulos da disputa devem acontecer em Brasília. A empresa
já ajuizou um recurso especial e o um recurso extraordinário, mas, pelas
regras do Código de Processo Civil, quem autoriza a subida dos recursos
(um ao STJ e o outro, ao Supremo) é o tribunal local. E o TJ-AP ainda
não se pronunciou sobre nenhum dos dois recursos.
Por isso a BR
foi ao STJ pedir o efeito suspensivo do recurso especial. Ao STJ, a
empresa alega que a jurisprudência do tribunal é pacífica em dizer que o
substituto tributário que deixa de recolher impostos por causa de uma
decisão judicial não pode arcar com os custos caso essa decisão seja
derrubada.
A companhia alega ainda que, quando a Eletronorte foi à
Justiça do Amapá pedir para ser declarada imune ao ICMS interestadual,
teve de comprovar sua legitimidade ativa como contribuinte do imposto. E
ao fazê-lo, afirma a BR Distribuidora, ela acabou por se declarar
“sujeito tributário passivo”.
No recurso extraordinário que
aguarda subida ao Supremo, as teses são de capacidade contributiva e a
dinâmica da substituição tributária. A segunda argumentação é a que, se
no momento da ocorrência do fato gerador havia um impeditivo ao
pagamento do imposto — no caso, a liminar concedida à Eletronorte —,
esse tributo não pode ser exigido em momento posterior.
A falta de
capacidade contributiva é que, se a Eletronorte deixou de repassar o
dinheiro à BR Distribuidora, sua substituta tributária, ela deixou de
ter como recolher o imposto. E a subsidiária da Petrobras afirma que não
poderia arcar com o ônus.
PET 11.610 (em que a BR Distribuidora pede para o STJ dar efeito suspensivo ao recurso especial, ainda não admitido)
Processo 0000492-12.2015.8.03.0000 (a exceção de pré-executividade ajuizada no TJ do Amapá)
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