Veto de Dilma que nega transparência ao BNDES é inconstitucional!

Publicado por Leonardo Sarmento - 

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A presidente Dilma Rousseff vetou o texto aprovado pelo Congresso que determinava o fim do sigilo nos empréstimos e financiamentos concedidos pelo banco federal de fomento, o BNDES.

Na justificativa para o veto, o Palácio do Planalto diz que “a divulgação ampla e irrestrita das demais informações das operações de apoio financeiro do BNDES feriria sigilos bancários e empresariais e prejudicaria a competitividade das empresas brasileiras”.

A Presidência argumenta ainda, no “Diário Oficial” desta sexta-feira (22), que a quebra do sigilo é inconstitucional.

Lembramos que falamos de transparência, e que inconstitucional é a sua ausência como temos no BNDES. Fornecer as taxas de juros usadas nas operações não tem qualquer relação com quebras de sigilos, estas apenas quando autorizadas judicialmente.

Portanto, aos leigos, o veto presidencial é ato político e constitucional (constitucional à priori). Inconstitucional é o propósito do veto, sua "ratio essendi", que nega a publicidade dos atos de uma empresa que tem sua atividade quase que inteiramente exercida com dinheiro público. Se o fundamento do veto é inconstitucional consequencialmente o veto presidencial do qual tratamos é inconstitucional. Não há discricionariedade administrativa da Presidente em dar ou não transparência ao BNDES, quando o dever de oferecer transparência vincula a Presidente nos lindes de nossa Constituição de 1988.

Juridicamente a fundamentação da preclara Presidente para o veto revela-se uma não fundamentação. Mas como justificativa política sim, há de se compreender, pois estamos referindo-nos ao maior escândalo que este país ainda não viu, o que decretará o fim da Era PT.

Vale lembrar que este veto pode ser democraticamente derrubado pelo Senado Federal, que não tem data definida para apreciar a questão.

Nesta semana ventilou-se da Fazenda Federal que há possibilidade do Fundo do FGTS, aquele cuja finalidade é o amparo ao trabalhador, socorrer o BNDES com aporte de nada menos que R$ 10 bilhões. O trabalhador que paga altos impostos, o mesmo que é obrigado a pagar saúde e educação duas vezes (já que os serviços públicos não funcionam), e que está pagando a conta do ajuste fiscal que se fundamenta a partir de uma gestão desviada da boa administração, vai dar “mais esta ajudinha camarada” ao Governo. Só para ilustrar, o BNDES já deve ao FI- FGTS R$ 4,7 bi (15% do patrimônio líquido do fundo). Assim, o BNDES precisa ser socorrido com dinheiro público, mas o Governo Federal nega à sociedade, de onde provêm o dinheiro público, o direito de fiscalizar sua administração?

Desta forma temos que o veto presidencial está inelutavelmente acoimado pela pecha da inconstitucionalidade material quando prevarica com o princípios mais caros da Administração Pública que consubstanciam o art. 37 do Texto Constitucional.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (...).

Reverbera-se um verdadeiro abuso de poder por parte do Governo Federal, que impede que CGU, TCU e MPF fiscalizem, uma prática que ignora os princípios Democrático e Republicano e tergiversa do oficial Estado Democrático de Direito para uma oficiosa autocracia política, indelevelmente em um modelo de gestão inconstitucional.

Esposamos artigo onde tratamos com um bom detalhamento (possível) da “caixa de pandora” que representa o BNDES. Um banco gerido sob a batuta dos desvios que o afasta dos preceitos lhe são constitucionalmente dirigidos, impondo à sociedade um regime de exceção, impondo-nos a mais excludente ignorância, muito peculiar aos países que perpassam por ditaduras (de esquerda ou de direita).

Assim que, colacionamos nossos arrazoados para que restem apreciados pelos nobres leitores que nos honram, e que a partir passar-se a expor:

Trabalharemos com fatos político-sociais e traremos questionamentos. Não infirmaremos a existência de crimes, mas interpretaremos a partir de fatos que demonstram a probabilidade de suas existências.

Há diversos fatores que conjugados são capazes de demonstrar o quão democrático é um Estado. Sustentamos porém, que um fator distintivo denota o que é real e o segrega do que é vendido pelo sistema. Esse fator é a transparência das instituições públicas do Estado ou das instituições que simplesmente recebem aporte de dinheiro público em suas contabilidade. Iniciemos o presente deste ponto.

Não é novidade para ninguém que o Brasil tem indeclinável problema grave de infraestrutura. Diante dessa questão, o que faz o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES)? Financia portos, estradas e ferrovias – não exatamente no Brasil.

Desde que Guido Mantega deixou a presidência do BNDES, em 2006, e se tornou Ministro da Fazenda, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social tornou-se peça chave no modelo de desenvolvimento proposto pelo governo. Desde então, o total de empréstimos do Tesouro ao BNDES saltou de R$ 9,9 bilhões — 0,4% do PIB — para R$ 414 bilhões — 8,4% do PIB.

Alguns desses empréstimos, aqueles destinados a financiar atividades de empresas brasileiras no exterior, eram considerados secretos pelo banco. Só foram revelados (pequena parcela) porque o Ministério Público Federal pediu à justiça a liberação dessas informações. Em agosto (2014), o juiz Adverci Mendes de Abreu, da 20.ª Vara Federal de Brasília, considerou que a divulgação dos dados de operações com empresas privadas “não viola os princípios que garantem o sigilo fiscal e bancário” dos envolvidos. A partir dessa decisão, o BNDES está obrigado a fornecer dados solicitados pelo Tribunal de Contas da União, o Ministério Público Federal e a Controladoria-Geral da União (CGU) solicitarem. Descobriu-se assim uma lista com mais de 3.000 empréstimos concedidos pelo banco para construção de usinas, portos, rodovias e aeroportos no exterior.

A seleção dos recebedores destes investimentos, porém, segue incerta: ninguém sabe quais critérios o BNDES usa para escolher os agraciados pelos empréstimos. Boa parte das obras financiadas ocorre em países pouco expressivos para o Brasil em termos de relações comerciais, o que nos leva a suspeita do caráter político-ideológico de suas escolhas. A ausência de transparência é uma das principais hipóteses de incidência dos desvios de finalidade, portanto é razoável até aos que carregam teoria garantista como verdadeiro preceito de fé advindo de uma ordem divina inafastável, sob pena de pecado.

Outra questão polêmica são os juros abaixo do mercado que o banco (BNDES) concede às empresas. Ao subsidiar os empréstimos, o BNDES funciona como uma Bolsa Família invertida, um motor de desigualdade: tira dos pobres para dar aos ricos. Explicando, capta dinheiro emitindo títulos públicos, com base na taxa Selic (11% ao ano), e empresta a 6%. Isso significa que ele arca com 5% de todo o dinheiro emprestado. Dos R$ 414 bilhões emprestados no ano de 2014, R$ 20,7 bilhões são pagos pelo banco. É um valor similar aos R$ 25 bilhões gastos pelo governo no programa Bolsa Família, que atinge 36 milhões de brasileiros.

Seguem exemplos de investimentos que o banco considerou estarem aptos a receberem investimentos financiados por recursos brasileiros:

Porto de Mariel (Cuba): Valor da obra – US$ 957 milhões (US$ 682 milhões por parte do BNDES). Empresa responsável – Odebrecht.

Hidrelétrica de San Francisco (Equador): Valor da obra – US$ 243 milhões. Empresa responsável – Odebrecht. Após a conclusão da obra, o governo equatoriano questionou a empresa brasileira sobre defeitos apresentados pela planta. A Odebrecht foi expulsa do Equador e o presidente equatoriano ameaçou dar calote no BNDES.

Hidelétrica Manduruacu (Equador): Valor da obra – US$ 124,8 milhões (US$ 90 milhões por parte do BNDES). Empresa responsável – Odebrecht. Após 3 anos, os dois países ‘reatam relações’, e apesar da ameaça de calote, o Brasil concede novo empréstimo ao Equador.

Hidrelétrica de Cheglla (Peru): Valor da obra – US$ 1,2 bilhões (US$ 320 milhões por parte do BNDES). Empresa responsável – Odebrecht.

Metrô Cidade do Panamá (Panamá): Valor da obra – US$ 1 bilhão. Empresa responsável – Odebrecht.

Autopista Madden-Colón (Panamá): Valor da obra – US$ 152,8 milhões. Empresa responsável – Odebrecht.

Aqueduto de Chaco (Argentina): Valor da obra – US$ 180 milhões do BNDES. Empresa responsável – OAS

Soterramento do Ferrocarril Sarmiento (Argentina): Valor – US$ 1,5 bilhões do BNDES. Empresa responsável – Odebrecht.

Linhas 3 e 4 do Metrô de Caracas (Venezuela): Valor da obra – US$ 732 milhões. Empresa responsável – Odebrecht.

Segunda ponte sobre o Rio Orinoco (Venezuela): Valor da obra – US$ 1,2 bilhões (US$ 300 milhões por parte do BNDES). Empresa responsável – Odebrecht.

Barragem de Moamba Major (Mocambique): Valor da obra – US$ 460 milhões (US$ 350 milhões por parte do BNDES). Empresa responsável – Andrade Gutierrez.

Aeroporto de Nacala (Moçambique): Valor da obra – US$ 200 milhões ($125 milhões por parte do BNDES). Empresa responsável – Odebrecht.

BRT da capita Maputo (Moçambique): Valor da obra – US$ 220 milhões (US$ 180 milhões por parte do BNDES). Empresa responsável – Odebrecht.

Hidrelétrica Tumarím (Nicarágua): Valor da obra – US$ 1,1 bilhão (US$ 343 milhões). Empresa responsável – Queiroz Galvão.

Projeto Hacia El Norte – Rurrenabaque-El-Chorro (Bolívia): Valor da obra – US$ 199 milhões. Empresa responsável – Queiroz Galvão.

Abastecimento de água da capital peruana – Projeto Bayovar (Peru): Valor não conhecido. Empresa responsável – Andrade Gutierrez.

Renovação da rede de gasoduto em Montevideo (Uruguai): Valor não informado. Empresa responsável - OAS.

Angola, cuja filha da Presidente tem fortuna de 3 bilhões de reais, vazou a informação que teria recebido em torno de 33% dos empréstimos secretos do BNDES. Na falta de um fundamento jurídico, o veto da Presidente parece ter uma motivação política robusta. Esta informação que não apresentamos como um fato, mas apenas um boato de boa procedência.

Existem mais 3000 (três mil) empréstimos concedidos via BNDES apenas no período entre 2009 e 2014, porém nem o BNDES nem e o Governo Federal fornecem valores.

Importante refirmar que, o banco está sujeito à Lei de acesso a informações públicas e que os contratos da instituição não são protegidos por sigilo fiscal ou bancário porque envolvem recursos públicos. Isso precisa ser colocado, pois, o BNDES, como mencionamos, alegou a necessidade de “preservação da privacidade dos atos referentes à gestão bancária, argumento absolutamente risível e tosco e não amparado pelo ordenamento. Hoje, o BNDES só revela os beneficiários de 18% dos empréstimos. Aqui, além dos robustos indícios, teria cabida o uso do brocado de “onde há fumaça há fogo”?

O país hoje vive uma das maiores crises de sua história. Sem credibilidade alguma entre os investidores internacionais, desacreditado por sua forma nada transparente de fazer política e gestão, sempre apto a perpetrar desvios de finalidade e locupletamentos ilícitos aos participantes do sistema (fatos!). Um país sem infraestrutura alguma para crescer, sem dinheiro para investir no próprio país para além das inchadas remunerações dos agentes políticos do Estado, que onera a sociedade com uma carga tributária confiscatória crescente (fatos!) e procura educar nos passando que “roubar é normal” (roubar em seu sentido popular, juridicamente atécnico), faz parte...

Contratos superfaturados onde há consabido conluio entre os prestadores de serviços para o Estado, como são as empreiteiras, com bilhões do erário público sendo desviados para contas fantasmas no exterior em benefício de agentes políticos, intermediários e empreiteiras. Estas e outras práticas transformam o país, lamentavelmente, em uma das mais insinuantes latrinas do mundo, onde ficam os dejetos e saem às riquezas (fatos de cunho reflexivos).

O Ministério Público Federal conhece grande parte dos autores, do modus operandi de conluios dos esquemas, enfim, da putrefação do sistema como um todo. Apesar de sua independência devidamente constitucionalizada recebe uma pressão política para manter-se inerte verdadeiramente inóspita. A PF, sem a independência do MP, controlada pelo Ministério da Justiça, leia-se, Governo Federal, pouco podem fazer além do que já fazem, lamentavelmente (fatos!).

Da forma que está o sistema, com o aparelhamento escrachado de Estado, aproximado aos vistos em ditaduras militares, com uma sociedade pouco esclarecida em sua maior porção, e contando que a exceção mais esclarecida não tem acesso às verdadeiras informações (ocultadas), preocupadas ainda na manutenção diária de suas dignidades familiares de subsistência, a política torna-se o paraíso para se perpetrar o inferno. Há sempre um cego incapacitado na cena do crime! (Fatos!).

Princípios constitucionais que nos termos do Diploma Constitucional formariam as vigas da Administração Pública, do Estado, restam achincalhados pelo sistema. Moralidade, eficiência, transparência/publicidade, legalidade e impessoalidade, princípios insculpidos no art. 37 da Carta que não apresentam efetividade mínima aferível. Como disse Ferdinand Lassale, quando podemos vestir a carapuça, uma constituição escrita só será boa quando corresponder a real, do contrário teremos apenas uma folha de papel.

Já para Hesse, a Constituição não é e não deve ser um subproduto mecanicamente derivado das relações de poder dominantes, ao contrário do que sustenta Lassale, ou seja, sua força normativa não deriva unicamente de uma adaptação à realidade, mas, antes, de uma vontade de constituição. É quando o “ser” se distancia do “dever ser”.

Hesse faz com que o leitor questione sobre o papel da Constituição, em seu sentido mais sublime, inclusive em momentos de sua maior prova: quando da necessidade e crise extrema. Ele o faz na medida em que abre um caminho conciliador entre as radicais posições, quais sejam: normativa de um lado, e de outro diametralmente oposto, espelho das relações entre os fatores reais de poder. Tal como afirmado por Hesse, a Constituição somente se converterá em força ativa quando se fizer presente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional, não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.

Lassale e Hesse nos são úteis para refletir.

Finalizamos o presente lembrando que o Art. 3º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu inciso II, normatiza ser um de seus objetivos fundamentais garantir o “desenvolvimento nacional”. Em momento algum menciona ser objetivo garantir o desenvolvimento de outros países de mesma ideologia partidária, deixemos assentado! O art. 4º parágrafo único anuncia que a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Em momento algum menciona garantir o desenvolvimento da comunidade latino-americana. Há neste particular inconstitucionalidade pelo desvio de finalidade dos investimentos realizados pelo Governo Federal, que deixa de priorizar o desenvolvimento nacional, o interesse público nacional, com seus parcos investimentos em infraestrutura que impede o país de crescer, para investir em países vizinhos. O art. 3º, II da Carta Republicana que mencionamos, nos impele por esta melhor hermenêutica constitucional (nossa interpretação).

O Governo Federal, na figura da Presidente Dilma Rousseff garantiu em encontro presidente Mujica do Uruguai, aos 45 minutos do 2º tempo, no ano passado (2014), que o BNDES financiará um porto em seu país orçado em 1 bilhão de dólares. Enquanto isso no Brasil... (Fatos!).

“Empréstimos” de dinheiro público para o exterior sem que se perpetre qualquer controle nem do Estado-Juiz, nem do Congresso Nacional. A teoria do check’s and balance, idealmente aplicável ao caso, não informa nossa realidade, que resta avessa a maiores controles.

Não são apenas “empréstimos” internacionais a jurus baixos ou que não retornam feitos para financiar investimentos de países vizinhos, no Brasil não faltam casos, diríamos, interessantes para estudos... A JBS/Friboi tornou-se a gigante das carnes no país com 10 bilhões do BNDES. Aliás, um dos empréstimos no valor de 8 bilhões o BNDES obstruiu auditoria que seria feita pelo TCU.

Eike Batista, de quem já se articulou, foi outro grande beneficiário do BNDES. Hoje completamente quebrado já pegou bilhões (não sabemos precisar quanto) em “empréstimos”, a juros de 5%, quando o BNDES para emprestá-lo pagava juros de 11% à época. Fato é que o banco passou a se abastecer com dinheiro do Tesouro: foram R$ 450 bilhões nos últimos cinco anos (até 2014), sendo que os recursos do Tesouro são pagos à taxa Selic, que estava em 11% ao ano, enquanto o BNDES cobrava módicos 5% para emprestá-lo aos protegidos do sistema. Foram R$ 30 bilhões de subsídio/ano. Crescimento Brasil e PIB são alguns reflexos desses desacertos, que diríamos minimamente de fundo ético...

Com a bilionária evasão de dinheiro público da Petrobras lembremos que em 2009, por exemplo, o BNDES investiu 25 bilhões para apoio no “programa de investimentos” da Petrobras, quando perguntamos: Onde foram parar esses 25 bilhões? Nas mãos de doleiros? Demonstre BNDES.

A Sete Brasil pode estar perto de receber um empréstimo-ponte de 800 milhões de reais de um consórcio de bancos comerciais liderado pelo Banco do Brasil, enquanto aguarda um aporte bilionário do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) – em torno de 3,1 bilhões de reais, informaram duas fontes à agência Reuters. O objetivo é aliviar o caixa da maior fornecedora de sondas para a Petrobras no pré-sal, que precisa honrar compromissos financeiros equivalentes a 4 bilhões de dólares nos próximos meses. Quem irá controlar, fiscalizar para onde irá esse bilionário aporte de dinheiro do Tesouro Nacional? Se tudo continuar na forma que está ninguém, o TCU encontra-se politicamente impedido.

Explicando melhor: Para apoiar o BNDES, o Tesouro emite títulos da dívida pública remunerados pela taxa básica de juros (a Selic, atualmente em 12,25% ao ano) e aporta a quantia no banco. Este, por sua vez, ao receber esses recursos, compromete-se a quitar a dívida com o governo não em conformidade com as taxas de mercado, mas sim a valores inferiores. Em resumo, o Tesouro tem prejuízo neste tipo específico de transação e a manutenção desse subsídio implica aumento do gasto público. O governo tenta esconder generosos subsídios concedidos a empresas mediante o suprimento de recursos públicos ao BNDES. Lembramos que, quando se fala de dinheiro público, inafastável é o completo atendimento ao princípio da Transparência, e não defenestrá-lo como se tem feito nos últimos anos.

Nos termos que relatamos quando abrirmos a “caixa de pandora” do BNDES, quando investigarmos as operações das empreiteiras que trabalham para o Governo Federal, a fundo, perceberemos que notáveis brasileiros possuem mais “riquezas” em contas fantasmas em paraísos fiscais que o próprio tesouro Brasil com a sua sobra... (Como os fatos e a ausência de transparência nos é facultado racionalmente conjecturar com as probabilidades). Daqui a algumas décadas, caso os “livros de história” tenham a oportunidade de retratar a nossa realidade desta última década, realidade que se protrairá no tempo enquanto dominados pelo atual sistema, veremos que o Brasil voltou a ser uma colônia de exploração, apenas mais sofisticada que o “modelo português de 1500” (aqui fizemos um exercício de futurologia pautado em fatos e nas experiências da vida).

Vale notar que o Governo mantêm Luciano Coutinho à frente do BNDES e gestores alinhavados à política ideológica do Governo na Caixa (CEF) e no Banco do Brasil (BB), passando-nos a mensagem de que nada pode mudar.

Enfim, o papel “desenvolvimentista” do BNDES, como observou Giambiagi (2009) está envolto em controvérsias/polêmicas, muitas vezes contaminadas pelo viés ideológico dos debatedores. O tema tem sido muito pouco discutido em profundidade – “contam-se nos dedos as teses acadêmicas sobre o assunto” pelo fato de o BNDES “fechar-se em copas” como verdadeira “caixa de pandora”. Desta perspectiva, seria interessante investigar em profundidade esse excesso de autonomia da Instituição para cobrar do empresariado “eleito” metas de desempenho e cumprimento das regras contratuais estipuladas (mormente se o negócio der errado). Dinheiro público, contratos transparentes! A ação deve ser daqui em diante e para o passado!

O Brasil precisa ter a corrupção como uma exceção que promova indistintas punições e não mais como a regra imbricadora de certeiras impunidades. O Brasil precisa fortalecer seus instrumentos de fiscalização (social e institucional) oportunizando transparência para voltar a ser um Estado Democrático de Direito no espírito da Constituição Republicana de 1988.

O BNDES hoje é mais um instrumento de poder político que um banco de fomento público. Isso precisa mudar para que o BNDES volte a funcionar nos termos da finalidade de sua criação.

ADITAMENTO: Como procuramos articular sem lacunas quando escolhemos uma temática político-social relevante ao direito, como fizemos neste, entendemos por bem acrescer alguns parágrafos que não o inserimos pelo fato de em nada alterar cada linha de nossa construção.

Assim que um nobre colega nos cobrou por não termos levado em consideração a LC 105/2001, que trata dos sigilos das operações bancárias, quando responderemos ao nobre jurisconsulto no corpo do presente escrito da forma mais direta possível:

“Não se incluem entre as informações de que trata este artigo (artigo da LC mencionada) as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 5º, parágrafo 3º da LC 105/2001).

Sem mais, para que os nobres leitores não sejam levados à qualquer espécie de erro cognitivo e por nosso apego à precisão.

Em última informação a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) deve decidir dia 26/05 se o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) pode se recusar a fornecer dados financeiros sobre contratos assinados com empresas privadas. A questão do sigilo das operações do banco será julgada em um mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou que o BNDES forneça todos os dados sobre as operações de crédito efetivadas como o grupo JBS/Friboi. O relator é o ministro Luiz Fux.

Resta saber se teremos uma decisão política ou de direito do STF, por tratar-se como assentamos de uma questão de direito "contaminada" por um ranço de uma política em seu viés despido de boa adjetivação.

Finalizamos com artigo da Constituição que nos parece bem claro, em especial em seu parágrafo único:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Leonardo Sarmento

Professor constitucionalista

Professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Direito Processual Civil, Direito Empresarial e com MBA em Direito e Processo do Trabalho pela FGV. Autor de algumas...